Quando il ribasso coincide la con la soglia di anomalia determinata dalla P.A.

Gli sconti pari alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Lo ha precisato il Consiglio di Stato (Sezione VII, Sentenza 01 luglio 2024, n. 5780) fornendo un’interpretazione autentica del nuovo Codice appalti.

Una svista del legislatore

Rispetto alla necessità di escludere o meno l’operatore economico che abbia offerto un ribasso che coincide con la soglia di anomalia quantificata dalla stazione appaltante, il punto 3 del metodo A dell’allegato II.2 al Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) sconta una poco chiara formulazione letterale, identificata dal Consiglio di Stato quale “evidente svista legislativa” ed esito di un difettoso coordinamento con le precedenti previsioni dei punti 1 e 2, nella parte in cui prevede che “tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi” e non, come al contrario prevedeva l’art. 97, comma 8, dell’abrogato Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), che pure gli sconti pari a tale soglia sono automaticamente esclusi.

Sì all’interpretazione autentica

Per il giudice amministrativo è necessario, per ovviare all’inconveniente ermeneutico, adottare una sorta di “interpretazione autentica” delle norme contenute nel vigente Codice (d.lgs. n. 36/2023) rifacendosi a quanto previsto nella Relazione di accompagnamento, secondo la quale detto metodo “replica esattamente il metodo introdotto, all’art. 97, commi 2 e 2-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, dalla lett. u), n. 1), dell’art. 1, comma 20, del decreto-legge n. 32 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55 del 2019” in quanto lo stesso “permette alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, riduce le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C”.

No all’interpretazione sistematica

Il collegio ha osservato che anche un’interpretazione sistematica della disciplina in parola non induce a rintracciare la volontà del legislatore di compiere un’inversione di tendenza nelle modalità applicative dell’istituto bensì, al contrario, come evidenziato in plurime occasioni nella Relazione di accompagnamento al Codice, si avverte l’intento di dare continuità al previgente impianto normativo.

Sulla linea della continuità

Più in dettaglio, come hanno rilevato sia l’ANAC (parere di cui alla delibera n. 536 del 21 novembre 2023) che le prime pronunce dei Tribunali amministrativi regionali che hanno affrontato la questione de qua, un’interpretazione sistematica della normativa non induce a rintracciare la volontà del legislatore di compiere un’inversione di tendenza nelle modalità applicative dell’istituto bensì, al contrario, come sottolineato più volte nella Relazione di accompagnamento al codice, emerge l’intenzione di salvaguardare la continuità con la previgente normativa.

L’esempio illustrativo contenuto nella Relazione

Ciò risulta evidente dall’esempio inserito, “a titolo illustrativo”, in chiusura della trattazione della Relazione di accompagnamento al codice, il quale esclude dalla procedura un’offerta caratterizzata da un ribasso (il 13%) esattamente pari alla soglia di anomalia calcolata partendo da tutte le offerte e che, a ben guardare, risulta assolutamente in linea con le ragioni che hanno portato alla riproposizione, anche nel nuovo testo normativo, del criterio di cui al metodo A dell’Allegato II.2, che non risulta per nulla caratterizzato dal requisito della novità, ma che costituisce una sostanziale riproposizione dell’analogo criterio previsto dalla normativa abrogata.

Lo sconto pari alla soglia deve essere escluso

Per l’effetto, al collegio appare illogico e contraddittorio con le stesse previsioni di cui ai punti 1 e 2 del metodo A, secondo cui “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata”, che l’offerta che reca uno sconto uguale alla soglia non sia esclusa, poiché la soglia fissata in base al metodo è proprio il limite iniziale ovvero “la porta varcata” la quale ha inizio l’anomalia.